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La Fater si aggiudica un super appalto da oltre 50 milioni di euro

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E’ del 1° aprile la sentenza del Tribunale Amministrativo per la Lombardia, sede di Milano (n.697/2019) con la quale Fater è riuscita ad ottenere l’aggiudicazione di una gara a fronte di un’offerta di oltre 50 milioni di Euro.

Si tratta  del lotto 3 della fornitura di ausili per incontinenza, rivolti sia a pazienti ricoverati che assistiti a domicilio, nonché per la prestazione dei servizi connessi, in favore di tutti gli  enti del Servizio Sanitario Regionale della Lombardia.

La fornitura ha una durata di due anni, prorogabile per ulteriori 12 mesi.

In realtà, all’esito della gara, la ditta aggiudicataria era stata Serenity Spa e Fater si era classificata seconda in graduatoria; ma è stato proprio attraverso il ricorso al Tar Milano, presentato dall’avvocato Piero Fidanza del foro di Firenze, che è riuscita ad ottenere l’appalto.

In particolare Fater, rivolgendosi al giudice amministrativo, è riuscita a far escludere Serenity dalla gara e di conseguenza a far annullare l’aggiudicazione inizialmente disposta in favore della stessa, con scorrimento della graduatoria e aggiudicazione in tal modo in proprio favore.

E’ ben possibile che Serenity a questo punto proponga appello in Consiglio di Stato per cercare di rovesciare l’esito negativo del primo grado di giudizio; ma se tale risultato fosse confermato anche nell’eventuale grado di appello Fater si aggiudicherebbe una delle gare più importanti indette in Italia negli ultimi anni nell’ambito delle pubbliche forniture nel settore sanitario.

LA SENTENZA

 

N. 00697/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02307/2018 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2307 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Fater S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Piero Fidanza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Milano, alla via Fontana, 14;

contro

Arca S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Sala e Maurizio Tommasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Milano, alla via Fabio Filzi 22;

nei confronti

Serenity S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ruggero Tumbiolo e Alessandro Patelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Milano, alla via Conservatorio 17;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determina di aggiudicazione della gara “ARCA_2017_027 per la fornitura di ausili monouso ad assorbenza per incontinenza e servizi connessi” del 6/9/2018, recante l'aggiudicazione in favore di Serenity S.p.A. dei lotti 1 e 3, comunicata in data 6/9/2018;

- nonché della lex specialis della procedura, comprensiva di Disciplinare, Capitolato d'oneri, relativi allegati e schede tecniche;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente, ancorché allo stato incognito alla ricorrente, ed in particolare dell'atto indittivo della procedura ed ogni altro atto alla stessa relativo, ivi compresi gli eventuali chiarimenti sin qui resi, nonché ogni ulteriore atto successivamente adottato, ivi compresi nomina della commissione, verbali di gara, graduatorie provvisorie e definitive; nonché del silenzio serbato dall'Ente in merito alla nota di Fater in data 1.10.2018;

- per l'effetto, per la declaratoria di inefficacia del contratto o della convenzione nelle more eventualmente stipulato/a, con richiesta di subentro nel contratto o nella convenzione; nonché, con richiesta di condanna al risarcimento del danno, in forma specifica o, in ipotesi, per equivalente.

Quanto precede con riferimento al lotto n.3.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Serenity s.p.a.:

per l'annullamento, previa sospensiva:

- della Determina di aggiudicazione della gara “ARCA_2017_027 per la fornitura di ausili monouso ad assorbenza per incontinenza e servizi connessi” del 6/9/2018, recante l'aggiudicazione in favore di Serenity S.p.A. dei lotti 1 e 3, comunicata in data 6/9/2018;

- nonché della lex specialis della procedura, comprensiva di Disciplinare, Capitolato d'oneri, relativi allegati e schede tecniche;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente, ancorché allo stato incognito alla ricorrente, ed in particolare dell'atto indittivo della procedura ed ogni altro atto alla stessa relativo, ivi compresi gli eventuali chiarimenti sin qui resi, nonché ogni ulteriore atto successivamente adottato, ivi compresi nomina della commissione, verbali di gara, graduatorie provvisorie e definitive;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Serenity s.p.a:

Verbale della commissione giudicatrice del 6 novembre 2018 e i provvedimenti presupposti, consequenziali e comunque connessi, tra cui anche i provvedimenti assunti dal RUP e dal direttore generale di ARCA s.p.a. (ancorché non conosciuti) di presa d'atto, approvazione, esecuzione del suddetto verbale.

 

Visti il ricorso principale, il ricorso incidentale e l’atto recante motivi aggiunti proposto a sostegno di quest’ultimo, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arca S.p.A. e di Serenity S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2019 Rocco Vampa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Le imprese ricorrenti partecipavano alla procedura di gara aperta ARCA_2017_027, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, indetta dall’Azienda Regionale Centrale Acquisti (Arca), operante nella qualitas di centrale di committenza della Regione Lombardia, per l’affidamento della fornitura di ausili monouso ad assorbenza per incontinenza, rivolti sia a pazienti ricoverati che assistiti a domicilio, nonché per la prestazione dei servizi connessi, in favore degli enti del Servizio Sanitario Regionale exart. 1 l.r. 30/2006.

1.1. La procedura afferiva complessivamente a 3 lotti, ed il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, comma 2, d.lgs. 50/2016 (70 punti per la offerta tecnica e 30 punti per quella economica).

Per il lotto n. 3, id est quello che quivi viene in rilievo, avente ad oggetto “Ausili monouso ad assorbenza per incontinenti – pazienti assistiti”, partecipavano tre imprese. All’esito della valutazione delle offerte la Serenity s.p.a. (Serenity) conseguiva il punteggio massimo di 100 punti, nel mentre la Fater s.p.a. (Fater) si classificava al secondo posto della graduatoria con punti 95,90.

1.2. Con determina del 6 settembre 2018, indi, la gara veniva aggiudicata, per il lotto 3, a Serenity.

Avverso tale ultimo provvedimento insorgeva con il ricorso principale Fater, a motivi del gravame essenzialmente deducendo:

I. violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 68, 80 e 95 ss. d. lgs. n. 50/2016 e linee guida Anac n. 6 - eccesso di potere per carente/omessa istruttoria, erroneità, travisamento - sulla falsità della documentazione presentata da Serenity in gara; la ricorrente censura, anzitutto, il gravato provvedimento di aggiudicazione, atteso che Serenity avrebbe partecipato alla procedura di gara in forza di una scheda tecnica di prodotto e di un certificato di laboratorio non recanti dati veri e autentici; e ciò per avere dichiarato e per avere allegato un certificato attestante un valore della “velocità di assorbimento” di 4,20ml/s del prodotto offerto, ottenuto con la metodica denominata 001NMC93, metodica ontologicamente inapplicabile ad esso prodotto in ragione delle sue dimensioni; ciò che avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a disporre la esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. c) e f-bis), d.lgs. 50/16;

II. violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 68 e 95 ss. d. lgs. n. 50/2016 - eccesso di potere per carente/omessa istruttoria, erroneità, travisamento - sulla carenza di un requisito tecnico minimo dell’offerta di Serenity; in ogni caso, la impossibilità di validamente attestare la velocità di assorbimento non inferiore a 2 ml/sec secondo la citata metodica 001NMC93 integrerebbe la carenza del requisito tecnico minimo contemplato al punto 2.1. del capitolato tecnico, di poi reiterato anche nella “Tabella prodotti” ad esso capitolato allegata;

III. violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 68 e 95 ss. d. lgs. n. 50/2016 - eccesso di potere per carente/omessa istruttoria, erroneità, travisamento - sulla carenza di un ulteriore requisito tecnico minimo dell’offerta di Serenity; in via gradata, la ricorrente principale censura in ogni caso l’operato della stazione appaltante nella parte in cui ha omesso di escludere la controinteressata, in ragione della mancanza, nel prodotto offerto, anche dell’ulteriore requisito previsto nella “descrizione prodotto” della Tabella Prodotti (cui rinviava il punto 2.1. del capitolato), id est quello della congiunzione alla biancheria intima con mezzi di fissaggio separati e non già con adesivo di fissaggio.

1.3. Si costituivano Arca e la società aggiudicataria (Serenity), chiedendo la reiezione del gravame. Serenity altresì esperiva ricorso incidentale, affidato al mezzo in appresso compendiato:

- violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 68, 80, 94 e 95 d.lgs n. 50/2016 - eccesso di potere per difetto di istruttoria, motivazione, travisamento dei fatti - violazione dei principi che garantiscono il buon andamento, l’imparzialità e la correttezza delle procedure di scelta del contraente e delle regole sullo svolgimento delle operazioni delle commissioni di gara - violazione del disciplinare di gara e del capitolato tecnico di gara - omessa esclusione dell’offerta tecnica di Fater; la aggiudicataria censurava, a sua volta, il provvedimento conclusivo della procedura, per non avere i prodotti offerti da essa Fater rispettato i requisiti minimi precisati nel punto 2.1. del capitolato tecnico (quelli enumerati nella colonna “Descrizione del Prodotto” della Tabella Prodotti), in particolare per quanto afferisce alla “Traversa salvamaterasso” –avente dimensioni diverse da quelle richieste, e comunque priva del necessario referto - a 3 diversi tipi di Pannoloni (codice di sub lotto 31, 25, 34), aventi una circonferenza inferiore a quella prescritta, nonché al “Pannolone a mutandina” (codice 21) e ad alta assorbenza (cod. 22), la cui circonferenza avrebbe avuto dimensioni eccedenti quelle contemplate dal capitolato; la mancata indicazione del peso dei prodotti, di poi, avrebbe reso non determinabile l’offerta tecnica, al pari della mancata indicazione dei tempi di consegna.

1.4. Le parti illustravano con memoria le rispettive posizioni e, all’esito della discussione nella pubblica udienza del 7 febbraio 2019, la causa veniva introitata per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso principale è fondato, mentre è da respingere quello incidentale, unitamente al successivo atto recante motivi aggiunti.

2. Va preliminarmente esaminata, e respinta, la eccezione di irricevibilità per intempestività del gravame principale sollevata da Serenity nel primigenio scritto difensivo, in ragione della piena conoscenza che la ricorrente principale avrebbe avuto sin dal 7 giugno 2018, della “ammissione” della offerta tecnica di essa Serenity (siccome evincibile dal verbale della seduta pubblica di commissione cui hanno assistito anche rappresentanti di Fater).

2.1. Ora, l’onere di immediata impugnazione di cui è menzione all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., riguarda “le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”, nel mentre nella fattispecie de qua agitur si verte, all’evidenza, sulla mancata esclusione della controinteressata in relazione alle modalità di presentazione dell’offerta tecnica, che riverbera i suoi effetti sull’aggiudicazione (in fattispecie analoga, TAR Lazio, II, 22 febbraio 2019, n. 2420).

2.1.1. Nella fattispecie di nessun provvedimento di ammissione è a parlarsi, siccome inequivocabilmente dimostrato –a tacer d’altro- dal mancato adempimento dell’onere di pubblicazione “sul profilo del committente della stazione appaltante”, cui il citato comma 2-bis dell’art. 120 indefettibilmente correla il dies a quo del termine di impugnazione

2.1.2. Non v’è dunque la necessità di stabilire se, per far decorrere il termine decadenziale, al fine di proporre il ricorso ex art. 120 comma 2-bis c.p.a., debba farsi riferimento esclusivo alla data di pubblicazione sul profilo del committente dei provvedimenti relativi a questa fase, ai sensi dell’art. 29 del codice dei contratti pubblici (così CdS, V, 7 novembre 2018, n. 6292; Id. 21 novembre 2018, n. 6574; Id., 8 gennaio 2019 n. 173), ovvero se sia sufficiente la piena conoscenza comunque acquisita, anche attraverso la presenza di un delegato di un concorrente alla seduta di gara in cui si sono deliberate le ammissioni: sebbene, anche seguendo questa seconda soluzione, il termine non potrà decorrere quando “la parte interessata, seppure presente con idoneo rappresentante alla seduta di gara che definisce l'esito della procedura non ha ancora quel grado di conoscenza minima delle possibili illegittimità della procedura” (TAR Lombardia, IV, 22 giugno 2018, n. 1571).

2.1.4. Ne discende la evanescenza delle eccezione di irricevibilità formulata nel primo scritto da Serenity e, poi, da questa accantonata nell’ulteriore dispiegarsi della dialettica processuale.

2.2. I primi due mezzi del ricorso principale, che possono congiuntamente essere esaminati in quanto involgenti sostanzialmente il medesimo profilo, sono fondati, ciò che esime questo TAR dallo scrutinio del terzo mezzo.

2.3. Orbene, per quanto afferisce al requisito della “velocità di assorbimento” connotante i prodotti da offrire in gara, vengono qui in rilievo le prescrizioni del capitolato tecnico nonché le indicazioni contenute nella allegata Tabella prodotti, per cui:

- “iprodotti devono rispettare, pena l’esclusione del concorrente, i requisiti minimi di cui al presente paragrafo e segnatamente: - essere rispondenti alla descrizione generale indicata per ciascuna tipologia di prodotto (…) - rispettare tutti i ‘requisiti tecnici minimi’ indicati per ciascun prodotto e specificati nella colonna ‘requisiti tecnici minimi’ della Tabella prodotti; - rispondere ai requisiti e a tutte le caratteristiche di cui all’allegato 1 –elenco n. 2- del nuovo ‘Nomenclatore tariffario’ in vigore” (art. 2.1., capitolato);

- “Velocità di assorbimento: metodo per la determinazione della velocità di assorbimento di liquido (acquisizione), corrispondente al codice 001NMC93” (pag. 2, Tabella prodotti, nella parte in cui si descrivono in via generale le “prove di laboratorio cui si fa riferimento nel corpo della presente Appendice e nel resto della documentazione”);

- “velocità di assorbimento (metodica n. 001NMC93)” (colonna “caratteristiche tecniche” della Tabella prodotti, pag. 10);

- “velocità di assorbimento > 2 ml/s” (colonna “requisiti tecnici minimi” della Tabella prodotti: elenco prodotti, pag. 10);

- “velocità di assorbimento non inferiore a 2 ml/sec (metodica n. 001NMC93)” (nomenclatore, elenco n. 2).

2.3.2. Appare ictu oculi evidente –dalle reiterate prescrizioni sopra richiamate- la assoluta pregnanza che rivestiva nella procedura de qua il requisito tecnico della “velocità di assorbimento” - nel coefficiente minimo specificamente individuato, pari o superiore a 2 ml/sec– siccome acclarato da analisi di laboratorio da effettuarsi solo ed esclusivamente pel tramite della metodica pure puntualmente individuata, invariabilmente e a più riprese, dalla legge di gara.

2.3.3. La metodica, contrassegnata con il codice 001NMC93, poi, richiede, per il retto svolgimento della analisi, che il “campione assorbente” abbia una superficie di 300 x 130 mm (DM n. 332 del 27 agosto 1999; doc. 6, fascicolo ricorrente).

2.3.4. Orbene, nella fattispecie de qua agitur, è comprovato per tabulas che il prodotto offerto dalla Serenity, denominato “Serenity light maxi”:

- è stato descritto nella scheda tecnica, come avente “velocità di assorbimento” pari a 4,20 ml/s, secondo dati di laboratorio ottenuti con la metodica richiesta (001NMC93);

- tale dichiarazione è stata suffragata pel tramite del “rapporto di prova n. 815” del 7 giugno 2016 elaborato dal laboratorio Innovhub di Milano;

- e, tuttavia, la superficie utilizzabile quale “campione assorbente” è inferiore a quella contemplata dalla metodica richiesta, avendo larghezza pari a 110 mm (docc. 7 e 8, ricorrente); trattasi di dati evincibili dalla produzione di parte ricorrente, peraltro non puntualmente contestati dalla stazione appaltante –che si limita a richiamare la valenza “privilegiata” del rapporto di laboratorio del 2016 esibito da Serenity- né dalla stessa aggiudicataria controinteressata;

- con nota del 14.2.2017 il laboratorio della S.I. Impresa di Napoli denegava una richiesta di analisi avanzata da Fater in relazione ad un prodotto, “Linidor sagomato azzurro”, avente caratteristiche dimensionali simili a quello offerto da Serenity, proprio sul considerato che “le dimensioni del campione da testare non sono conformi a quanto prescritto dal punto 5.2. del metodo NMC001 per la determinazione della velocità di assorbimento (…) le dimensioni del provino da analizzare devono essere di (300 X 130 mm)”;

- in data 13 marzo 2017 lo stesso laboratorio Innovhub di Milano, con analoga motivazione, rifiutava la analisi di tale prodotto “Linidor sagomato azzurro”, perchè “le metodiche sopra richiamate non sono comunque applicabili ad ausili assorbenti aventi dimensioni del tampone inferiori a quelle richieste”, nel contempo chiaramente precisando che, proprio per tale tipologia di prodotti avente ridotte dimensioni, “dal primo gennaio 2017 il Laboratorio ha deciso per questi motivi di non procedere oltre all’esecuzione di tali test ma si ripropone di esaminare nuove modalità di analisi più vicine alla realtà d’uso per questa tipologia di ausili”;

- lo stesso prodotto offerto da Serenity nella gara per cui è causa, id est “Serenity light maxi” non è stato analizzato –per la prova sulla velocità di assorbimento- dal laboratorio S.I. Impresa di Napoli (rapporto di prova n. 4015/16 del 14 novembre 2016, doc. 11, fascicolo ricorrente), “in quanto le dimensioni dell’ausilio” risultano inferiori “a quelle previste dalla relativa metodica NMC001 paragrafo 5 punto 5.3. (dimensioni del provino da sottoporre ad analisi: 130 X 300 mm)”;

- con nota del 25.10.2018 il laboratorio Innovhub, all’uopo espressamente compulsato dalla stazione appaltante in relazione al rapporto di prova n. 815/2016 elaborato da esso laboratorio e presentato in gara da Serenity, dichiarava che i “test eseguiti” sul prodotto di Serenity nel 2016 erano conformi alle tre Metodiche, puntualizzando nondimeno che “solo i provini impiegati per il test NMC 93 n.001 (test di Velocità di acquisizione) si sono attestati al limite delle dimensioni prescritte”;

- al fine, in data 19 novembre 2018 lo stesso laboratorio Innovhub non ha proceduto ad effettuare il test sul prodotto per cui è causa, atteso che la dimensione del tampone assorbente risulta essere “inferiore alla piastra di acquisizione” (docc. 19 e 20, fascicolo di parte ricorrente).

2.3.5. Orbene, dalle emergenze istruttorie siccome sopra compendiate, emerge la oggettiva impossibilità di procedere alla effettuazione delle analisi prescritte dal capitolato tecnico su prodotti della specie di quello offerto da Sereniy nella procedura de qua.

Militano in tal senso:

- le oggettive dimensioni ridotte del cd “materassino assorbente” rispetto a quelle puntualmente contemplate dalla metodica in discorso; elemento ostativo a più riprese rimarcato dai laboratori specializzati all’uopo compulsati;

- l’inequivocabile contegno tenuto da ben due, diversi, laboratori, ivi compreso quello di cui si è avvalso Serenity nel 2016, che hanno denegato la possibilità di procedere ad analisi su campioni di dimensioni ridotte rispetto alla larghezza prevista (130 mm);

- la circostanza per cui financo il laboratorio Innovhub (“autore” del rapporto allegato alla offerta tecnica della aggiudicataria) invero, non ha effettuato la analisi su di un prodotto simile, denominato “Linidor Azzurro Sagomato” (nota del 3 marzo 2017, doc. 9 fascicolo ricorrente) avendo, in certo modo re melius perpensa, reputato la inidoneità delle ridotte dimensioni del campione ad integrare un valido esame, inducendo esso Laboratorio a “non procedere oltre all’esecuzione di tali test”, a far data dall’1 gennaio 2017;

- in data 19 novembre 2018, di poi, lo stesso laboratorio –da cui promana la certificazione fondante la offerta tecnica di Serenity- ha chiaramente riconosciuto la inidoneità del prodotto offerto in gara a supportare analisi della specie di quella per cui è causa (doc. 19, fascicolo ricorrente).

2.3.5. La inattendibilità della certificazione esibita relativamente al prodotto offerto dalla ricorrente è, dunque, confermata dallo stesso laboratorio che tale test nel 2016 aveva effettuato.

2.3.6. La stessa nota di Innovhub del 25 ottobre 2018, pure invocata dalla stazione appaltante e dalla ricorrente incidentale:

- riconosce che i “provini impiegati per il test” di cui al rapporto 815/16 del 7 giugno 2016, si sono “attestati al limite delle dimensioni prescritte”;

- avvalora il dato, per vero inequivocabilmente comprovato dalla documentazione versata in atti e dagli esiti di richieste di analisi presentati da Fater ad altro laboratorio, concernente le ridotte dimensioni del campione riveniente dal prodotto offerto da Serenity;

- vale confermare il giudizio di inattendibilità del detto rapporto di prova, tenuto conto che è lo stesso laboratorio Innovhub ad avere interrotto la effettuazione di tali analisi su prodotti di quelle dimensioni (nota del 3 marzo 2017, doc. 9 fascicolo ricorrente), in uno con la prassi invalsa presso altro laboratorio specializzato (note del laboratorio di S.I. Impresa del 10 novembre 2016 e del 14 febbraio 2017);

- in ogni caso, va letto alla luce anche della successiva nota della stessa Innovhub, che inequivocabilmente riconosce la impossibilità di procedere alla effettuazione del test con la metodica richiesta dal capitolato per il prodotto “Serenity light maxi”.

2.4. L’acclaramento della inattendibilità della documentazione presentata da Serenity a sostegno della sua offerta è ex sesufficiente a determinare l’annullamento degli atti impugnati.

E, invero, la insussistenza, nei termini sopra precisati, dei requisiti minimi contemplati dal capitolato (il cui possesso era stato oggetto di una formale dichiarazione all’uopo resa dalla aggiudicataria):

- vale a deprivare di attendibilità le dichiarazioni e la documentazione posta a corredo della offerta tecnica presentata da Serenity, influendo sul (e fuorviando il) processo decisionale dell’Amministrazione;

- determina la non “valutabilità” di tale offerta tecnica (punto 5. Disciplinare di gara);

- avrebbe dovuto indurre, indi, la stazione appaltante ad estromettere Serenity dalla procedura.

3. Può ora procedersi alla disamina del ricorso incidentale presentato da Serenity, e dai successivi motivi aggiunti, onde inferirne la infondatezza.

3.1. E, invero:

- quanto alle dimensioni della “Traversa salvamaterasso”, si rileva che nella stessa scheda predisposta da Fater si precisava che “le informazioni tecniche (...) sono soggette a variazione (+-5%)”; di guisa che il censurato scostamento tra la lunghezza di 898 mm e la lunghezza richiesta (900 mm) rientra nel range di “tolleranza” indicato in detta scheda; trattasi, peraltro, di differenza minimale che, a giudizio della commissione giudicatrice, “non impatta né sui risultati delle prove (…) né sul rispetto dei requisiti minimi richiesti da Capitolato, né sulla funzionalità del prodotto”; e ciò anche a voler obnubilare il di per sé dirimente rilievo per cui le dimensioni risultano effettivamente conformi a quelle previste dalla legge di gara, a tenore del certificato rilasciato dal laboratorio S.I. lmpresa di Napoli (doc. 6 fascicolo Serenity), sì da confutare anche la deduzione relativa alla asserita mancanza di referto;

- quanto alle 3 tipologie di pannoloni (cod. sub lotti 31, 25, 34), adatti per utenti con circonferenza da 70 cm a 110 cm (pagg. 10-11 capitolato), e per le quali i prodotti di Fater presentano una differenza (in difetto) di 10 cm, valga il rammentare la previsione del capitolato Tecnico (art. 2.1, pag. 5) a mente della quale è “ammessa per ciascuna taglia identificata nella Tabella Prodotti una minima tolleranza rispetto ai valori indicati, sia di peso (a discrezione della commissione giudicatrice) che di circonferenza (± 20 cm)” (cfr., altresì, le valutazioni in questo senso correttamente espresse dalla commissione nella seduta del 6 novembre 2018; verbale n. 6, sub doc. 1, produzione ARCA del 17.12.2018);

- anche per i prodotti sub lotti 21 e sub lotti 22, offerti da Fater per utenti con circonferenza superiore a 150 cm (a fronte delle previsioni di gara che prevedevano un range da 100 a 160 cm), valgono le medesime osservazioni già formulate supra circa il “margine di tolleranza” di 20 cm espressamente contemplato dal capitolato; in ogni caso, condivisibili appaiono i rilievi effettuati dalla ricorrente principale alle pagg. 3-5 della memoria di replica al ricorso incidentale, relativamente alla circostanza che anche i prodotti identificati come “Extra Grande” garantiscono, attraverso un sistema di fissaggio ad adesivi, la “vestibilità” a soggetti aventi un girovita anche inferiore 150 cm, fino al minimo contemplato di 100 cm;

- la censura relativa alla mancata indicazione del “peso” nella scheda prodotto è parimenti infondata, atteso che di tale elemento non è a parlarsi espressamente tra “i requisiti minimi” previsti nel capitolato, nel mentre le caratteristiche tecniche intrinseche dei prodotti sono state puntualizzate nelle schede presentate da Fater (cfr., verbale della commissione n. 10 del 6 novembre 2018); trattasi, in ogni caso, di rilievo che non vale a far emergere una “indeterminatezza” della offerta tecnica –impedendo di valutare la congruità della offerta economica- attesa la partita riferibilità dei prezzi indicati da Fater agli specifici prodotti offerti;

- quanto alla mancata indicazione delle “tempistiche di consegna” nelle schede prodotto; è comprovato –e non contestato dalla ricorrente incidentale- che tale elemento è stato dalla ricorrente principale indicato nel documento denominato “Livello di servizio - Tempistiche di consegna” allegato alla offerta, come espressamente contemplato dal disciplinare di gara (punto 2, lett. e), del par. 4.2.2., pagg. 38 e 39); di qui, in ogni caso, la sostanziale indicazione di tale elemento all’interno della offerta –al di là ed a prescindere dalla mancata reiterazione di essa all’interno delle singole schede prodotto-, ciò che vale ex se a deprivare del suo indefettibile sostrato fattuale e giuridico la censura; e ciò anche a voler obnubilare il di per sé decisivo rilievo per cui, nella fattispecie, il requisito de quo rileva ai meri fini della attribuzione del punteggio tecnico (per un massimo di 5 punti, sui complessivi 70 assegnabili), non mai incidente, pertanto, sulla “ammissibilità” della offerta presentata da Fater; di qui la inammissibilità, prima ancora che la infondatezza, di tale ultima censura.

Il ricorso incidentale, e l’atto recante motivi aggiunti, vanno nel loro complesso, dunque, rigettati.

4. Dall’accoglimento del ricorso principale consegue l’annullamento degli atti impugnati, e l’obbligo della Stazione appaltante di assumere le determinazioni conseguenti alla modificazione operata nella graduatoria per effetto dell’esclusione di Serenity.

Le spese, per quanto attiene alla posizione di Fater nei confronti della stazione appaltante e della controinteressata, seguono la soccombenza –giusta le regole generali- e sono liquidate nella misura di cui al dispositivo, nel mentre possono essere oggetto di compensazione – tenuto conto delle peculiarità della vicenda - tra Arca e Serenity, relativamente al ricorso incidentale e ai correlati motivi aggiunti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, accoglie quello principale esperito da Fater s.p.a. e respinge quello incidentale presentato da Serenity s.p.a., unitamente al successivo atto recante motivi aggiunti, e, per l’effetto annulla gli atti impugnati, secondo quanto precisato in motivazione.

Condanna la stazione appaltante e Serenity s.p.a., in solido tra loro, al rimborso del contributo unificato nella misura effettivamente versata dalla ricorrente principale, nonché al pagamento in favore di essa ricorrente principale delle spese di giudizio, che liquida in € 7.500,00, oltre accessori come per legge, per ciascuna delle parti soccombenti.

Spese per il ricorso incidentale, e dei connessi motivi aggiunti, compensate tra Arca s.p.a. e Serenity s.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2019 con l'intervento dei signori magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Rocco Vampa, Referendario, Estensore

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